21.07.2017

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O Processo administrativo disciplinar como fonte de assédio moral sobre o servidor público

*Glaúcio Guimarães Medeiros

 

RESUMO: Este trabalho pretende encetar novos caminhos sobre o instituto do assédio moral, fenômeno social que tem se alastrado nos meios laborais por todo o globo, como real obstáculo a qualquer relação hierárquica saudável entre empregado e empregador, seja na iniciativa privada ou na esfera pública. Sua prática hodierna assentasse basicamente na continuidade de uma subjugação moral, minando o trabalhador emocionalmente, de maneira a reduzir drasticamente sua produtividade, interferindo até mesmo nos âmbitos familiar e social. Desta feita, retornado ao espeque deste estudo, cabe-nos realçar um novo meio de se praticar o assédio moral, qual seja, a deturpação finalística do Processo Administrativo Disciplinar, tornando-se alto simulacro legal, mas que passa a carregar em seu organismo, vírus mortal capaz de exterminar todo o PAD, com base no mais claro desvio de finalidade, espécie de abuso de poder tão combatido pelos Princípios Constitucionais.

 

PALAVRA-CHAVE: Assédio moral, servidor público, processo administrativo disciplinar, dano moral.

 

INTRODUÇÃO: Inicialmente, antes de enfrentarmos o mérito deste trabalho, necessário se faz demonstrar quais são os contornos doutrinários, legais e jurisprudenciais sobre o instituto do assédio moral, também chamado de bossingbullyingmobbing, manipulação perversa, ou mesmo de terrorismo psicológico, como ensina a renomada professora Vólia Bomfim, que afirma ser o assédio moral “ato caracterizado pelas condutas abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicológico. Normalmente, refere-se a um costume ou prática reiterada do empregador”. O Assédio moral, restando configurado, seguirá os mesmos preceitos jurídicos referente ao dano moral, ou seja, os ditames do art. 5º, X da Constituição Federal c/c o art. 186 e 187, ambos do Código Civil.

 

Em segundo ato, passamos a realçar que a Constituição Federal, em base normativa afasta qualquer ação ou omissão que contenha o assédio moral em sua gênese constitutiva, se não assim, perderia razão de ser e existir os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, dos valores sociais do trabalho, da impessoalidade, da moralidade e eficiência, entre outros residentes em casos concretos.

 

Jurisprudencialmente, trazemos à baila interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça, onde amplia as consequência do assédio, reverberando violentamente sobre a culpabilidade do assediador, senão vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO.

1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ.

2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico).

3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho - sarcasmo, crítica, zombaria e trote -, é campanha de terror psicológico pela rejeição.

4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém.

5. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os agentes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida.

6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese.

7. Recurso especial provido. (REsp 1286466/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 18/09/2013).

 

O STJ, com este indicativo, de suma importância para futuras decisões sobre o tema, além de impingir ao demandado o dever de indenizar moralmente a(s) vítima(s), impõe também a pecha de improbo, o que gera automaticamente a aplicação das penas contidas no art. 12, III, da citada Lei, quais sejam, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

 

No âmbito penal, existem 02 (dois) Projetos de lei federal: a) nº 5.887/2001, que tipifica como crime a conduta enquadrada como assédio moral, introduzindo alínea “A” ao art. 146 do Código Penal, impondo pena de detenção de três meses a um ano e multa; e b) nº 4.742/2001, que também introduz o tipo no Código Penal.

 

Sob o receio de tomarmos uma coisa pela outra, quid pro quo, deixamos claro os elementos matizes do assédio moral, são eles: a) continuidade temporal; b) conduta humana comissiva ou omissiva; c) existência de relação hierárquica; e d) violência psicológica. Há vozes que defendem a possibilidade do assédio moral invertido, ou seja, de baixo para cima, de empregado a empregador. Mesmo considerando possível no caso concreto, é de difícil constatação.

 

Este trabalho não possui a arrogante presunção de esgotar o tema relativo ao assédio moral, mormente por encontrarmos vastíssima bibliografia de qualidade sobre o assunto, mas sim, trazer à tona jurídica um novo perfil do instituto, uma nova forma de alienar o trabalhador/servidor, dentro da própria máquina estatal, mediante fórmula estipulada em Lei: o Processo Administrativo Disciplinar – PAD.

 

A Constituição Federal, em seu art. 41, §1º, II, estipula a gênese legiferante protetora do servidor contra demissões equivocadas, garantindo, para tanto a obrigatoriedade de processo administrativo para seu desligamento. Em ato contínuo, o processo administrativo disciplinar, tem fonte secundária na Lei Federal n.º 8.112/1990, especificamente no seu título V, de modo a garantir duas balizas constitucionais, quais sejam, o Princípio da Legalidade e o da Ampla Defesa e Contraditório, o primeiro em prol da sanidade estatal, ao passo que o segundo visa proteger o servidor público de eventuais desmandos, que infelizmente ainda assolam a máquina pública.

 

Devemos recordar que a própria Constituição, quando da atribuição de competências administrativas e legislativas, atribuiu a concorrência de atuação estatal sobre o Direito Administrativo, como podemos destacar o voto do então Ministro Ayres Britto, senão vejamos: “A competência legislativa atribuída aos Municípios se restringe a seus servidores estatutários ”. Ou ainda na ADI 104, na então relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence: “Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-membro respectivo”.

 

Considerando tais informações preambulares, podemos ratificar a ideia inicial de que a matéria em discussão, qual seja, processo administrativo disciplinar, deverá ter seus contornos gerais inseridos no Regime Jurídico Único do respectivo ente público ao qual pertença o servidor, de modo a se evitar futuros conflitos de competência administrativa entre União, estados federados e municípios.

 

Doutra banda, não podemos olvidar do fenômeno “copiar e colar” que assola o país, posto que a maioria esmagadora dos regimes jurídicos próprios ao redor de nosso território são meras cópias remendadas da Lei Federal 8.112/1990. Em rasa pesquisa, poderá o operador do direito notar verdadeiras conchas de retalhos, contudo, em regra, sempre no sentido de prejudicar o servidor.

 

Devido as considerações realizadas no parágrafo anterior, utilizaremos a citada Lei Federal como norte acadêmico sobre o tema em comento, ignorando as demais normas estaduais e municipais, sem nenhum prejuízo para o tema e espeque.

 

O PAD, como instrumento de fiscalização, hierárquico e punitivo, requer, para seu início, dois braços de atuação, um, que seja iniciado por autoridade superior ao servidor presumidamente infrator, como bem demonstra o art. 149 do novel estatuto; e dois, que essa autoridade forme comissão de servidores estáveis de patamar hierárquico idêntico ou superior ao investigado. Sem tais medidas, pensamos que o processo é nulo de pleno direito, por se tratar de vícios que atacam os pressupostos de existência do processo administrativo.

 

No início deste trabalho, realçamos e defendemos a possibilidade de assédio moral sobre o servidor público, mediante processo administrativo disciplinar, concretizando desvio de finalidade, o que tornaria o referido procedimento em contraditório nulo de pleno direito. Esse vírus subjetivo que destrói o PAD pode ser vislumbrado em vários momentos do processo, senão vejamos: a) na ciência de irregularidade; b) na expressa identificação do denunciante; c) na tipificação das infrações administrativas; d) na abertura de processo disciplinar para penas de pequena monta; e) no afastamento preventivo; f) na escolha da comissão; g) na confusão dos poderes instrutórios e de julgamento; h) no estouro dos prazos imotivados; e i) na inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 168.

 

O rol acima citado é meramente exemplificativo, contudo, se percebe nestes nódulos processuais, os momentos mais propícios para o assédio moral durante um sindicância ou processo administrativo, impelindo ao servidor uma condição permanente de exército vencido, independente das armas que utilize, haja vista que neste tipo de processo, a triangularização inexiste, pois as figuras entre acusador e juiz se confundem.

 

O assédio moral, como vício insanável, encontra na estrutura do processo administrativo disciplinar pátrio, campo fértil para se proliferar, pois os espaços discricionários ofertados à autoridade julgadora, como percebido nas alíneas acima citadas, são amplos em demasia, o que muitas vezes, perdem qualquer baliza de legalidade ou até mesmo de equidade.

 

Considerando que as regras da Lei 8.112/90 são frutos elastecidos das Leis francesas n.º 83-634/83 e 84-53/84, país que possui um sistema administrativo independente do próprio Poder Judiciário, nos faz perceber, mediante análise de direito comparado, que o processo administrativo brasileiro é consequência de conclusões distorcidas dos tribunais franceses. A exemplo do afirmado, vemos a bipartição dos poderes instrutórios e decisórios, o que se justifica numa estrutura independente, imparcial e indiferente aos interessados e envolvidos nos processos administrativos, o que não ocorre no Brasil, considerando que aqui, as comissões e autoridade julgadora pertencem a mesma estrutura do investigado.

 

Defendemos a bandeira que o processo administrativo pátrio é uma visão corporativa do Poder instituído, ferindo de morte o Princípio do Juiz Natural, pois quem instrui não julga, sendo agravado ainda mais quando o STF afirma que o PAD prescinde da presença de advogado, como se tal matéria não requisite conhecimento técnico bastante para defender o bom direito. Ora, se a própria Justiça Laboral reconhece a necessidade de advogado nas causas extraordinárias, mesmo sendo uma instituição paternalista, o que pensar de um processo administrativo pensado como máquina opressora ao servidor, em que se inicia com presunção de culpabilidade.

 

Ademais, em muitas estruturas estatais, encontramos autoridades julgadoras que ocupam cargos em comissão reservados a indivíduos estranhos a máquina pública, ou seja, não concursados, de modo que o Princípio implícito do processamento de servidor por seus pares não se concretize, eivando o PAD com o vírus da perseguição.

 

CONCLUSÃO: Como afirmado no início deste trabalho, nossa intenção não é esgotar a matéria atinente ao assédio moral, mas trazer à tona uma nova possibilidade de seu acontecimento, qual seja, a utilização da sindicância e do processo administrativo disciplinar para tal intento ilegítimo e ilegal. O assédio moral, em sua essência espiritual, atua como agente de desequilíbrio emocional, prejudicando diretamente a produtividade do servidor público, de tal sorte a conduzi-lo para um caminho muitas vezes sem volta.

 

*Gláucio Guimarães Medeiros é diretor jurídico da Fesempre no Estado de Alagoas, bacharel em Direito, analista do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, professor de cursos preparatórios para concurso público e autor do livro "Comentários ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Alagoas".

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